话说AI图片案：AI生成不是“创作”，而是“辅助创作”

上个月底，北京互联网法院公布了被称为“人工智能生成图片著作权侵权第一案”的一审裁判结果，引起了不小的轰动。正如有专家预测的那样，这个案子的一审裁判结果不会平息AI生成物的著作权争论，反而会使争议更加激烈。

关于AI生成物在著作权法上的问题，我曾经在公众号里专门写过两篇文章【2020年1月8日：讨论人工智能生成物的独创性，一定要从“人”开始；2022年12月12日，关于讨论人工智能“创作”成果作品属性的几点看法】。在2022年12月12日的这篇文章里，我提出，讨论人工智能生成物的知识产权问题，首先要区分两种不同情况：人工智能按照人类指示或要求进行的“创作”，还是人工智能不依赖于人类而自主进行的“创作”活动。前述北京互联网法院一审的案件，看来就属于第一种情况。北京互联网法院认为，原告是直接根据需要对涉案人工智能模型进行相关设置，并最终选定涉案图片的人，涉案图片是基于原告的智力投入直接产生，且体现出了原告的个性化表达，故原告是涉案图片的作者，享有涉案图片的著作权。

北京互联网法院的裁判逻辑是非常清晰的，先肯定作为自然人的原告在图片生成过程中的作用，进而将图片认定为作品，并确认原告而非人工智能才是该作品的作者。北京互联网法院实际上否定了人工智能的“创作”主体地位，所谓人工智能“生成”不再是很多人口中所说的“创作”，而仅仅是对人类创作的辅助。至少就涉案图片而言，这套逻辑是对的。

可能有人会提出，如果图片完全是由人工智能自主生成的，北京互联网法院的这套逻辑还能成立吗？

从技术发展的角度看，人工智能完全自主生成某些看起来像作品或发明创造的成果，并不是一件多么困难的事情。到那个时候，我们是不是该在法律上承认人工智能的创作主体地位了呢？对此，我们认为，应从两个不同的方面来讨论：

一方面，在理论上，要承认人工智能的创作主体地位，就要否定或部分否定人的创作主体地位。不论是人工智能的设计者还是使用者，都不应成为人工智能完全自主生成物的作者。如果该生成物是作品的话，其作者只能是人工智能。但是，人工智能即便成为作者也不能对该生成物主张著作权，除非法律已经赋予人工智能以权利能力。这实际上是讨论人工智能生成物相关问题的一个法律前提。没有权利能力，人工智能即便被承认为生成物的作者，也没有资格享有著作权。

当然，在一些专家看来，这可能根本就不是一个值得讨论的问题。著作权不归属于作者的例外情形，在现行著作权法上是确实存在的。将人工智能生成物的著作权分配给人工智能的设计者或用户，似乎也不存在法律技术上的困难。

但是，我们不应忘记，将著作权归属于作品的创作者，是有深刻的历史原因的。在现代著作权产生之前的“君授特权”时期，一个人（主要是书商）对他人创作的作品享有“印刷专利”或“书商版权”是不需要任何事实依据的，只要君主的授权即可。在权利的取得不依赖于创作作品的事实而只依赖于君主意愿的情况下，作品的独创性及作者身份就成了完全无关的事情。废除君授特权，以创作作品的事实作为依据，使著作权归属于作者，是现代著作权的历史合理性之所在。在著作权法上，著作权属于作者，是一项基本的规则，不属于作者只能作为特殊的例外。将人工智能完全自主生成物的著作权不分配给其创作者的人工智能，而分配给不是创作者的人类，所谓的著作权与三百多年前盛行的书商版权具有相同的性质，是不是一种历史的倒退，值得深思。

另一方面，在实务上，如果原告并不主动声称其主张保护的作品是人工智能生成的，单从生成物表现出来的外观来看，其他人没有理由认定其为人工智能生成物。那么，我们就可以进一步去设想，原告为什么要主动声称是人工智能生成物呢？一个比较合理的解释是，如果是人类创作的成果，这个“作品”无论在艺术价值上还是商业价值上，可能都要大打折扣。依民事诉讼的证据规则，如果原告不主动声称是人工智能生成物，被告也不太可能对作品的独创性及原告的作者身份等问题提出质疑。

依我们的见解，原告主动声称是人工智能生成物，主要还是基于商业上的考虑和选择。从法律上说，选择就要承担这样选择而不是那样选择的风险和责任。既想获得选择的利益，又不想承担选择的风险和责任，在法律上不合理的。

综上所述，我们认为，在侵权案件中讨论人工智能生成物的著作权问题，宜区分两种不同情况：

其一，原告未声称涉案作品为人工智能生成物，其以作者身份或作者的权利继受人主张涉案作品的著作权，法院应将涉案作品作为正常的人类创作物来对待，不应要求原告就作品的创作过程进行说明或证明，除非被告能够提供充分证据证明涉案作品为人工智能生成物，且原告未对涉案作品的生成作出实质性智力贡献。当然，如果被告对涉案作品作为人类创作物的独创性仍有异议，法院可以根据案情需要进行回应。

其二，原告在诉前或诉讼中声称涉案作品为人工智能生成物，法院则应对原告在涉案作品生成过程中是否有实质性智力贡献进行审查，可以要求原告就其在涉案作品的生成过程中所起的作用进行说明或举证。在认定原告的智力贡献时，原告在表达上的贡献和在思想上的贡献，都应给予充分考虑。有一种说法，认为作品的独创性只限于作者在表达上的独创性，是不正确的。“思想-表达”二分法原本是用来评价被告使用作品的行为是否侵犯著作权的，不是用来评价作品的独创性的。思想是作者通过作品所要表达的思想，是作品的灵魂，没有思想的作品就是空洞的表达，没有保护的价值。

如果人工智能所起的作用只是辅助人类进行创作，那就应当认定原告为作者，就跟北京互联网法院所做的那样。如果是人工智能完全自主生成的，就应否定该生成物的作品性质，驳回原告基于著作权而提出的诉讼请求。这就跟著名的猴子自拍照是一个道理。当然，如果涉及到不正当竞争，则应按反不正当竞争法来认定和处理。